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 En Madrid, a Nueve de Febrero de Dos mil Uno

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid, seguida de oficio por delito de TENENCIA DE EXPLOSIVOS, contra D. (...), nacido el (...), hijo de D. (...) y de Dª. (...), natural de Buenos Aires (Argentina), y vecino de Madrid, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho procesado representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y defendido por la Letrado Sra. Cobos Gil.

Ha sido Ponente la Magistrada Dña. LOURDES SALAZ CALVO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Tenencia de Explosivos del artículo inciso 1° del Código Penal de 1.995, como mas favorable que el artículo 264 del Código Penal, Texto Refundido de 1.973 y reputando responsable de mismo en concepto de autor al acusado D. (...), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, con las accesorias correspondientes de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de sustancias, objetos e instrumentos y que indemnice a D. (...) en 29.195 pesetas y a T.G. en 7.609 pesetas.

SEGUNDO.- La representación del acusado en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS

El acusado, D. (...), guardaba en la vivienda donde residía, junto con otras dos personas, en la calle (...), n° (...) de esta capital, sustancias que son componentes habituales de explosivos y pólvoras tales como clorato potásico, que es muy sensible al frotamiento y sus cristales entran fácilmente en descomposición explosiva y nitrocelulosa, así como azufre, que se hallaba en una bolsa de 1 kg. abierta en la que faltaba una pequeña cantidad, aluminio en polvo y un bote de plástico conteniendo clorato, potasio, azufre y azúcares, componentes que forman la pólvora cloratada.

Esas sustancias las poseía el acusado al igual que tuercas, tornillos y trozos de piedra, con la finalidad de usarlas en las manifestaciones que iban a tener lugar con motivo del 20 de Noviembre.

El día 17 de Noviembre de 1.995 por la tarde, cuando el acusado con la finalidad descrita manipulaba un artefacto explosivo integrado por la pólvora cloratada junto con una pila de 4,5 V, tipo petaca y una bombilla de linterna de 3,5V y 3 A, con el filamento y casquillo roto, se produjo una explosión de tal magnitud que causó heridas de gravedad al acusado y dejó el piso destrozado, no reclamándose los daños producidos por el propietario D. (...) al haber sido reparados por Dª. (...), arrendataria y también ocupantes del inmueble.

En el piso 2°A propiedad de D. (...), se produjeron daños de 7.609 pesetas en la Farmacia situada en el bajo colindante propiedad de D. (...), daños en existencias por importe de 29.195 pesetas y en un aparato de aire acondicionado 8.120 pesetas, sin que conste se irrogaron desperfectos en la impermeabilización del tejado.

D. (...) es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 5 de Marzo de 1.992, a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor por delito de no incorporación a filas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de Tenencia de Explosivos, descrito y penado en el inciso 1° del artículo 568 del Código Penal vigente de 1.995, mas favorable que el artículo 264 del Código Penal Texto Refundido de 1.973.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.999, en la línea de la Jurisprudencia anterior señala que "el delito del artículo 568 presenta un aspecto objetivo de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos... o de sus componentes y el bien Jurídico que su existencia pretende proteger en la seguridad pública. Es un delito formal o de simple actividad que no requiere para su existencia que se produzca un resultado dañoso para esa seguridad pública, sino que es de peligro abstracto y se precisa para su comisión de un ánimo de atentar contra ese bien Jurídico".

En cuanto al elemento objetivo el acusado a lo largo de toda la causa y también en el plenario ha reconocido que sufrió una explosión en el domicilio en que residía, que tenía azufre y aluminio, que no recuerda si había nitrato potásico y que estaba intentando confeccionar una bengala para utilizarla en espeleología actividad a la que es aficionado.

Asimismo del resto de la prueba practicada, se ha acreditado que el acusado poseía otras sustancias además de las por él reconocidas.

Resultan relevantes a tal fin las diligencias de entrada y registro practicadas en la vivienda y en concreto las llevadas a cabo en la habitación en que se produjo la explosión, la utilizada en ese momento por el acusado y que era fácilmente reconocible por ser el lugar mas dañado de la vivienda como es lógico y como así lo puso de relieve entre otros el funcionario policial n° 55.039 deponente en el plenario.

En total se practicaron en el curso de un procedimiento Judicial por delito, tres diligencias de entrada y registro, una a las 22 horas del día 17 de Noviembre, folio 34, otra a las tres horas del día siguientes, folios 46 y 47 y una tercera, cuando ya la vivienda disponía de energía eléctrica, a las 21 horas de ese mismo día 18 de Noviembre, folio 55.

Todas ellas se practicaron con la asistencia del Secretario Judicial y constituyen prueba preconstituida con plenos efectos probatorios (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1.996, 6 de Marzo y 30 de Junio de 2.000).

Así en la segunda de las diligencias, la practicada en la madrugada del día 18 de Noviembre, se incautó en meritada habitación un bote de plástico blanco con tapa negra con una sustancia pulvurenta de color amarillo en su interior, fragmentos de componentes eléctricos y metálicos y en la diligencia practicada a las 21 horas de ese día se intervino también en dicha habitación, folio 55 vuelto, una granada simulada, varios trozos de piedra de color gris encontradas entre los cascotes, tuercas y tornillos, un tirachinas... y en el pasillo a la entrada de la vivienda, folio 55, una bolsa de plástico gris con una sustancia del mismo color, una bolsa de plástico con la etiqueta industrial donde pone azufre y una tercera bolsa de papel marrón conteniendo un polvo blanco y en la terraza otra bolsa de plástico conteniendo carburo.

De la prueba pericial practicada obrante a los folios 429 y siguientes, se ha constatado que el bote de plástico blanco con tapa negra antes reseñado, contenía, folio 455 una sustancia con los siguientes compuestos: clorato, potasio, azufre y azúcares, componentes que, según los peritos que practicaron dicha prueba, los funcionarios policiales números 64.338 y 66.618 deponentes en el plenario, forman una vez mezclados una pólvora cloratada que es una sustancia explosiva.

Así mismo y en base a referida pericia se ha acreditado que las bolsas existentes en el pasillo contenían aluminio en polvo, azufre y clorato potásico.

Y de la prueba pericial obrante a los folios 359 y siguientes, ratificada en el plenario por los facultativos números 9 y 11 que la practicaron, se ha acreditado que en las piedras de color gris se detectaron restos de clorato potásico y sulfato cálcico, en la granada sin explosivo se detectó en su parte externa restos de nitrocelulosa y en el tirachinas "para lanzar bolas metálicos o/y piedras de 100 a 200 grs", restos de nitrocelulosa y potasio.

Es cierto que las muestras analizadas por estos últimos peritos se remitieron todas juntas y mezcladas como ellos así lo han reconocido, lo que es normal en supuestos, como el de autos en que se ha producido una explosión, pues los explosivos solo llegan puros, según su relato cuando estén intactos no explosionados.

Ahora bien, el hecho de que las muestras estuvieran mezcladas resulta intrascendente a los efectos aquí analizados, pues sólo significa que los componentes explosivos podrían hallarse originariamente en esas muestras o en otras de las recibidas.

Tampoco puede descartarse que en el resto de las muestras pudiera inicialmente hallarse restos de explosivos que pudieran haber sido eliminados con las sustancias utilizadas para revelar huellas que producen un efecto limpieza, resaltando los testigos para no descartar dicha posibilidad que es curiosamente en las muestras donde no se han aplicado métodos de revelado de huellas, donde se hallaron restos de sustancias que son utilizadas para fabricar explosivos.

En cuanto a las sustancias identificadas, los peritos fueron convergentes en manifestar que el clorato potásico entra a formar parte de multitud de cargas explosivas, y también sirve para confeccionar cócteles molotov, la Nitrocelulosa entra a formar parte de todas las pólvoras sin humo, las pólvoras modernas y las dinamitas y de celulosas que constituyen un fuerte explosivo, el clorato potásico es un explosivo rompedor sirve para formar una pólvora llamada cloratita, junto con el aluminio da lugar a otro elemento explosivo y junto con el azúcar forma un tipo de pólvora que se utiliza en centroamerica, es en suma un componente habitual de cargas explosivas.

Además junto a dichas sustancias se intervinieron también fragmentos de componentes eléctricos y metálicos que se describen, fotografían y analizan en el informe pericial realizado por los TEDAX con carnets profesionales números 64.338 y 66.618 ya citados y estos componentes son una pila de 4,5 V de tipo petaca, restos de un casquillo de bombilla de 3,5 V y 3ª con el filamento y el casquillo roto.

Y esa pila por los destrozos que presentaba similares a los que tienen otras pilas en supuestos de artefactos explosivos, no estaba encima de la mesa, por ejemplo según los peritos, sino que se hallaba muy próxima o en contacto directo con la sustancia explosiva lo que les permite conectarla con ella al igual que el casquillo de bombilla al que se suele cortar el cristal exterior e introducir en él una pólvora normalmente como explosivo iniciador, y el portapilas.

Y conjugando todas esas circunstancias llegan a la convicción los peritos que el acusado se hallaba confeccionando un artefacto explosivo integrado por la pólvora cloratada, la pila y la bombilla, lo que les permite descartar que se tratara de una explosión imprudente pues de otra forma no se entiende, como ellos pusieron de relieve, que sentido tiene que la pila este allí en íntimo contacto con el explosivo, ni el casquillo, ni el portapilas.

Asimismo todos los peritos fueron coincidentes en afirmar que las sustancias incautadas no han podido ser utilizadas para fabricar una bengala al objeto de emplearla en la iluminación de una cueva, y ello porque falta un elemento retardante que no se ha encontrado, sino la bengala duraría un segundo, y porque además sobra la pólvora cloratada que en modo alguno se utiliza para fabricar antorchas y también la pila y la bombilla.

A lo anterior hay que reseñar que todos los testigos que depusieron a instancia de la defensa si bien pusieron de relieve la afición del acusado a la espeleología, actividad en la que ha estado federado, ninguno de ellos jamas había confeccionada una bengala de las que se utilizan para iluminar las cuevas, sino que las había comprado pues se venden al precio de unas 300 pesetas.

Es decir, queda acreditada la concurrencia del elemento objetivo al haberse acreditado la posesión de dichas sustancias que según el artículo 9 del Reglamento de Explosivos de 1.978, vigente al momento de los hechos tienen dicha consideración "toda sustancia o mezcla de sustancias que por liberación súbita de su energia, produce o puede producir en ciertas condiciones una sobrepresión en sus alrededores acompañada generalmente de llama y ruido, con independencia del mecanismo físico-químico de liberación de energía" sustancias entre las que se incluyen las intervenidas cuyo potencial lesivo ha resultado evidente.

El propósito delictivo, elemento subjetivo del injusto requerido por el tipo, aparece perfectamente dibujado en supuestos como el presente en el que se está manipulando un artefacto explosivo por lo que su uso iba a ser en forma de artefacto incendiario, seguramente debido a la proximidad temporal, en las manifestaciones que se iban a celebrar con ocasión del 20 de Noviembre, resultando en cualquier caso intrascedente que se pensara utilizar en esas manifestaciones o en otra ocasión con cualquier tipo de evento y con la misma finalidad delictiva.
A remarcar esa finalidad no viene sino a incidir también la desvirtuación del relato exculpatorio realizado por el acusado al haberse descartado que estuviera confeccionando una bengala como él había declarado.

SEGUNDO.- De dicho delito es penalmente responsable en concepto de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución al ser el quien se hallaba manipulando las sustancias que poseía y con las que se hallaba confeccionando un artefacto explosivo que produjo una fuerte explosión en la que resultó lesionado.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A consecuencia de la responsabilidad civil derivada del delito, artículos 109 y siguientes del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a los propietarios de los inmuebles afectados por la explosión, D. (...) y D. (...) en las cantidades de 29.195 y 7.609 pesetas en que se han tasado los daños por ellos esgrimidos conforme se acredita del informe pericial obrante al folio 310 de las actuaciones.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 123 del Código Penal procede condenar al acusado al pago de las costas causadas.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. (...), como autor penalmente responsable de un delito de TENENCIA DE EXPLOSIVOS, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, y de la indemnización a D. (...) de 29.195 pesetas y a D. (...) en 7.609 pesetas.

Se decreta el comiso de las sustancias, objetos e instrumentos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en un plazo de CINCO DÍAS contados a partir de la última notificación de la presente.